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3 de Junho de 2020

Princípio da Insignificância nos Delitos Funcionais Patrimoniais

Jordão Português de Souza, Advogado
há 4 meses

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS DELITOS FUNCIONAIS PATRIMONIAIS

Autor: Dr. Jordão Português de Souza

Advogado atuante em mais de 1.600 processos, com 10 anos de experiência.

Prof. de direito, palestrante, membro da comissão de direito empresarial da OAB/DF.

Especializado em Direito Imobiliário pela Unyleya.

Mestre em Direito Público pela University of California San Diego,

Doutorando em ciência jurídica pela UMSA de Buenos Aires na Argentina.

@drjordaoportugues





SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 9

1. DIREITO PENAL GARANTISTA. 11

1.1. Crise no Direito Penal Brasileiro. 13

1.2. Do Crime. 15

1.2.1. Espécies. 16

1.2.1.1. Crimes Funcioanais. 17

2. PRINCÍPIO PENAIS GARANTISTAS..................................... 19

2.1. Conceito. 19

2.2. Espécies. 21

2.2.1. Princípio da Intervenção Mínima. 21

2.2.2. Princípio da Fragmentariedade/Subsidiariedade. 23

2.2.3. Princípio da Ofensividade. 24

3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.. 26

3.1. Nocões. 26

3.2. Histórico. 29

3.3. Direito Comparado 30

3.4. Posição da Jurisprudência diante de Crimes Funcionais. 31

4. CONCLUSÃO.. 37

5. REFERÊNCIAS. 39




INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar de forma pormenorizada o princípio da insignificância nos chamados crimes de bagatela praticados contra o patrimônio público, tendo como agente ativo o funcionário público para fins penais. Indaga-se se o princípio da insignificância pode ser aplicado nos crimes funcionais.

Nesse passo, será analisado um estudo sócio jurídico e comparativo dos princípios penais previstos na legislação brasileira, amparada pela doutrina, para confirmar a validade do princípio da insignificância e sua adequação como princípio do sistema penal garantista, tornando-o mais atuante e apontando como meio de desafogar o Judiciário.

A pesquisa será realizada para descrever a importância do tema em comento, por que o princípio da Insignificância, embora não esteja expresso ou escrito no ordenamento jurídico brasileiro, possui uma existência indiscutível e muito significativa para o Direito Penal, apresentando grande relevância jurídico-social, possibilitando sua utilização em casos que apresentem menor ofensa e ameaça aos bens jurídicos, impedindo, assim, que os “delitos insignificantes” praticados pelo funcionário público contra o patrimônio público sobrecarreguem a máquina judiciária do país. Outro ponto que justifica a realização desta pesquisa e a escalada da violência, a par da divergência da jurisprudência sobre a matéria.

No tocante aos objetivos específicos, desmontrar-se-á detalhadamente os delitos patrimoniais, verificando-se o que é insignificante para o direito brasileiro, além de identificar de forma clara quais os delitos mais comumente praticados pelos funcionários públicos.

O método a ser utilizado será o indutivo, com o fito de descrever qual a posição que melhor açambarca o garantismo penal, eis que a tendência atual é de reduzir ao máximo a área de incidência do direito penal nos crimes de bagatela. Dessa forma, o método ajudará a avaliar se exclui ou não do sistema penal a criminalidade de bagatela praticado pelo funcionário público, posto que a incriminação só é justificável quando se trata de bens ou valores socialmente relevantes.

Em se tratando de método de procedimento histórico, será efetuado por meio de levantamento de dados desde o desenvolvimento e evolução histórica do princípio da insignificância nos delitos patrimoniais. O método escolhido ira avaliar a evolução desses delitos patrimoniais e suas penas até chegarmos às políticas do estado.

A técnica de pesquisa escolhida é a sistémica, porque este tipo de observação serve para diagnosticar quando é necessário fazer uma descrição estruturada de uma tarefa ou verificar hipóteses de causas para determinados fenômenos. A técnica escolhida busca avaliar o desenvolvimento mediante a utilização dos conhecimentos existentes e disponíveis e a utilização de métodos, técnicas e outros procedimentos científicos. Na realidade, a pesquisa desenvolve-se ao longo de um processo que envolve várias fases, desde a adequada formulação do problema até a apresentação dos resultados.

No primeiro capitulo, dessa forma, estudar-se-á o direito penal sob a ótica garantista, trazendo a lume a crise no Direito Penal, explicando os conceitos de crimes, suas espécies e principalmente tratando dos crimes funcionais patrimoniais. No capítulo segundo, tratar-se-á dos princípios penais garantistas de maior relevância para o presente Trabalho, demonstrando a ideia da intervenção mínima, da fragmentariedade/subsidiariedade e princípio da ofensividade.

Por fim, no terceiro capítulo, será tratado do princípio da intervenção mínimo, noções, histórico e comparação com o direito estrangeiro. Além disso, ainda nesse capítulo, será tratado da possibilidade de aplicação da bagatela nos crimes patrimoniais contra a Administração pública, trazendo a colação a posição da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.



1. DIREITO PENAL GARANTISTA

Toda sociedade apresenta uma estrutura de poder, a qual é integrada por grupos dominantes, compostos pela classe privilegiada e por grupos dominados, geralmente formados por marginalizados. A finalidade precípua da estrutura de poder é o controle da conduta dos homens em sociedade, principalmente os marginais, que estão além das margens da lei.

O controle social pode ser feito de várias formas, como por exemplo, a educação, a família, os meios de comunicação de massa, a religião, os partidos políticos, dentre outros, ou utilizando meios mais específicos e explícitos como o sistema penal, uma vez que é o controle social punitivo institucionalizado ou legalidade (ou força punitiva legítima); mas, sempre respeitar os direitos humanos no controle social.

Nessa trilha, para o devido cumprimento do ideal social de justiça, faz-se mister apregoar valores aos bens jurídicos a serem tutelados, sem menoscabar o fim a que se destina, ou seja, a finalidade da pena, evitando futuras infrações, em busca da paz social.

Por isso, diz se que o Direito Penal é celetista, preocupa-se apenas em coibir o delito enquanto fenômeno individual ou coletivo, não se preocupando com a prevenção social ou primária, como uma forma eficaz para prevenir a ocorrência dos delitos. Diante desse quadro, será tratado mais no seleto campo da criminologia, do que propriamente no Direito Penal (TERCEIRO, 2012).

Com isso, entende-se que está intrinsecamente arraigada no ordenamento jurídico pátrio uma clara predileção vingativa, que propriamente uma prevenção. Deveras, devem-se salientar algumas diferenças existentes acerca do caráter preventivo e repressivo no tocante à norma penal.

No caráter preventivo, a norma penal é dirigida àqueles que não a transgrediram, ameaçando estes com uma sanção caso atrevam-se a incorrer nas condutas expostas e tipificadas como atentatórias à sociedade. Paradoxalmente, no caráter repressivo, a norma visa apenas outorgar uma sanção legalmente instituída aqueles que transgrediram ou que desrespeitaram a ameaça da lei (TERCEIRO, 2012).

Portanto, em que pese a dicotomia levantada e para melhor compreender tais finalidades, é prudente destacarmos o que diz Zaffaroni (2002, p. 92):

“Conforme as opiniões mais generalizadas atualmente, a pena, entendida como prevenção geral, deve ser retribuição, enquanto, a entendida como prevenção especial, deve ser reeducação e ressocialização. A retribuição deve devolver ao delinquente o mal que este causou socialmente, enquanto a reeducação e a ressocialização devem prepará-lo para que não volte a reincidir no delito. Ambas as posições costumam ser combinadas pelos autores, tratando de evitar suas consequências extremas, sendo comum em nossos dias a afirmação de que o fim da pena é a retribuição e o fim da execução da pena é a ressocialização (doutrina alemã contemporânea mais corrente)”.

Ao se referir ao Direito Penal, se está falando de violência, embora, atualmente, se sustente que a criminalidade é um fenômeno social normal. No entanto, quando os meios de controle não são suficientes e eficazes para que as pessoas tenham um bom convívio social, o Direito Penal deverá intervir com a finalidade de resolver os conflitos (BITENCOURT, 2000, p.[1]02).

Para se vive de forma harmônica em sociedade é necessário que haja um conjunto de normas que disciplinem a conduta dos indivíduos. Estas normas deverão ser aplicadas pelo Estado, por meios das sanções (penas ou medidas de segurança), com o fito de combater a criminalidade, evitando o caos social.

Na dogmática de Francisco de Assis Toledo (2001, p. 1), o Direito Penal “é a fração do ordenamento jurídico responsável por definir o fato-crime, verificando quem deverá responder por ele e fixando as penas e medidas de segurança cabíveis”.

Já para o mestre Heleno Cláudio Fragoso (2003, p. 3), aponta que o Direto Penal como “conjunto de normas jurídicas, mediante as quais o Estado proíbe certas ações ou omissões, sob ameaça de aplicar uma pena a todos os autores de um fato punitivo”.

Nesse viés, ao se violar uma norma penal, nasce o jus puniendi do Estado, visto que este é responsável pela harmonia e estabilidade sociais, o qual irá coordenar as atividades de todos os indivíduos que compõem a sociedade.

No atinente ao Direito Penal Objetivo, infere-se dos ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete (2000, p. 26), que se trata de “um complexo de normas destinadas a regular a ação do Estado, definindo os crimes e suas sanções; enquanto o Direito Penal subjetivo é o direito de punir do Estado”. Não obstante isso, o jus puniendi do Estado não é absoluto e arbitrário, ele encontra limites em alguns princípios que serão objeto de estudo, a posteriori, do presente artigo.

Portanto, depreende-se que o Direito Penal (ou Criminal) é um ramo das ciências humanas e do direito público, que o Estado intervém, diretamente, como pessoa de direito público, tutelando bens jurídicos e garantindo a segurança jurídica, por meios de sanções em rebate às infrações penais.

1.2. A Crise Penal

Atualmente, para parte da doutrina, o Direito Penal encontra-se em crise. A todo o momento o efeito preventivo do sistema penal é colocado à prova. Verifica-se na realidade fenomênica que a pena não tem sido capaz de regenerar o criminoso, colocando a finalidade da pena, que visa impedir que o agente pratique novos crimes, em dúvida.

Ocorre, em verdade, que a prisão deforma a personalidade e corrompe o condenado, selecionando sua clientela de forma opressiva e injusta, entre os marginalizados, que pertencem às classes mais fragilizadas e vulneráveis da sociedade, onde estão os miseráveis que, na maioria das vezes, cometem crimes de pequeno monta para suprir suas próprias necessidades.

A cada dia aumenta-se o número de prisões e da população que vive nos cárceres, formada, principalmente, por negros e pobres, hipertrofiando. Assim, o Judiciário que lida, todos os dias, com processos, muitas vezes, desnecessários que poderiam ser resolvidos fora de sua esfera de atuação, dando maior celeridade à máquina judiciária para os casos mais relevantes e graves.

Nesse passo, vale a pena citar a discussão levantada pelo professor Paulo de Souza Queiroz (2002, p. 27) sobre o tem: “O Direito Penal, em especial, sob a ilusória aparência de igualdade, é por excelência, um instrumento de afirmação e reprodução de desigualdades sociais reais, pois a ficção da igualdade rui ante a desigualdade material”.

O autor supracitado narra ainda que o direito penal moderno tem relação apenas com a política. Dito desse modo, tudo pode e deve ser protegido pelo Direito Penal, eis que ele passa a ser um mero ramo da conveniência, ou seja, a punição será feita quando for conveniente punir. Com isso, o Direito Penal deixou de ser a “ultima ratio”, para ser a “prima ratio”. (QUEIROZ, 2002, p. 27).

É sabido que o Direito Penal é uma das formas menos recomendáveis, disponíveis ao Estado, para garantir a segurança dos cidadãos, tendo em vista o seu alto custo social. Cabe ressaltar, que esse instituto não consegue neutralizar as causas que geram os litígios, de maneira a evitar-lhes a repetição. O direito penal é a forma mais violenta e desastrosa de intervenção do Estado na sociedade (QUEIROZ, 2002, p. 27).

Como visto a redução da incidência do sistema penal, prestigiando um modelo de direito penal mínimo, é uma exigência de racionalidade e de justiça social, pois a melhor política criminal, ainda é uma boa política social.

Nos casos de crimes funcionais, nesse ponto, ideal era de se cogitar a punição mais severa na relação administrativa e de ressarcimento civil, aplicando o Direito Penal como o último recurso punitivo disponível, diante da bagatela patrimonial provocada.

Dessarte, o Estado deverá garantir aos cidadãos liberdade, saúde, educação, redução das desigualdades sociais e raciais, trabalho e salários dignos para sobreviverem, bem como o exercício da cidadania, admitindo a não liberdade, tão somente, nos casos em que forem à única medida a ser tomada frente à necessidade social. Verifica-se, assim, que o Direito Penal deve estar restrito às condutas danosas, cuja repressão não possa ser confiada a outras instâncias de controle social.

1.2. Do Conceito de Crime

O Direito Penal Brasileiro dividiu a infração penal em duas espécies, a saber, crime e contravenção penal. O crime é conceituado analiticamente segundo a doutrina ou critério adotado pela doutrina. Assim, na vertente da doutrina tripartite ou tricotômica, crime ou delito é o fato típico, ilícito e culpável, segundo o conceito analítico de crime.

Ademais, o conceito de crime também pode ser conceituado no modelo formal e material. Na viela da doutrina de Francisco Muñoz Conde (apud FRAGOSO, 1988, p. 2), conceito forma “é toda conduta que o legislador sanciona com uma pena”, ou seja, todo tipo penal descrito na lei pertinente.

Já o conceito material de crime, na dicção de Heleno Fragoso (p. 145), trata-se de “a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaça de pena”.

Quanto ao conceito de contravenção penal, ou crime anão (segundo Nelson Hungria), este não se confunde com o conceito de crime, como a mídia atecnicamente notícia “crime de contravenção penal”, uma vez que são tratados de forma diferente pelo legislador, sendo a contravenção regulada por legislação extravagante, pelo Decreto-Lei n.º 3.688/41.

Todavia, a diferença entre crime e contravenção se encontra na Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914 /41), ex vi do artigo , que exara: “[...] a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente”. No tocante ao crime, a lei comina pena de detenção e reclusão, além da pena de multa.

1.2.1. Espécies

As espécies de crimes ou delitos são vastas no orbe da doutrina pátria. Neste artigo ater-se-á somente nos mais relevante para o deslinde dos objetivos propostos.

Dessarte, o crime pode ser comissivo (praticar a ação) e omissivo, própria ou imprópria (status de garantidor). Há ainda o crime consumado (“se reúnem todos os elementos de sua definição legal” – art. 14, do Código Penal) e o tentado (não se consuma por situações além da vontade – inc. II, do art. 14, do CP).

Além disso, a doutrina classifica o delito quanto ao resultado, que pode ser material, formal e de mera conduta (GRECO, 2011, p. 1). O crime de resultado material exige a formação física do resultado para sua configuração; por isso, deixa-se vestígio que precisam ser constatado por meio de perícia (laudo de exame de corpo de delito), a exemplo do crime de peculato apropriação (art. 312, do CP).[2]

No crime de resultado formal, pode existir o resultado físico, mas este será mero exaurimento do crime, pois o tipo penal prevê a conduta, sendo prescindível o resultado visível (resultado naturalístico), como se nota no crime de concussão - artigo 316 do CP. [3] Já o crime de mera conduta, não há resultado naturalístico, mas somente jurídico, a exemplo do crime do crime de corrupção ativa (art. 333, CP). [4]

1.3. Crimes Funcioanais

Outra classificação doutrinária relevante é o crime funcional, praticado por funcionário público contra a Administração Pública. Na dogmática de Nelson Hungria (1991, p. 302), o conceito de funcionário público (com a Constituição Federal de 1988 usa-se o termo servidor público)é bastante amplo, e ensina:

“[...] não é propriamente a qualidade de funcionário público que caracteriza o crime funcional, mas o fato de que é praticado por quem se acha no exercício de função pública, seja estapermanente ou temporária, remunerada ou gratuita, exercida profissioalmente ou não, efetiva ou interinamente, ou per accidens (ex: o jurado, a cujo respeito achou de ser expresso o art. 438 do Cód. de Processo Penal; o depositário infiel nomeado pelo juiz, etc).”

O conceito legal de funcionário público é dado pelo artigo 327 do Código Penal Brasileiro, in verbis:

“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Assim, a doutrina divide o crime funcional em próprio, ou propriamente dito, que é praticado pelo servidor público, e o impróprio, praticado por particular contra o Poder Público.

Desse modo, se, v. g., o advogado, na qualidade de defensor dativo, praticar algum das condutas típicas funcionais (descritos nos arts. 312 ao 359-H do Código Penal), incorrerá como incurso no delito pertinente, pois ostenta a qualidade de funcionário público para fins penais (STJ REsp. 902.037/SP).

Portanto, o crime funcional é aquele praticado por funcionário público, que utilizado desta qualidade especial, praticada crimes contra a Administração Pública em geral, independentemente do vínculo permanente ou episódico com a coisa pública.



2. PRINCÍPIOS PENAIS GARANTISTAS

2.1. Conceito

O conceito de princípio é fluídico e vasto. O brocardo “princípio” etiologicamente vem do termo latim principium (ato de principiar, iniciar, começo). Entretanto, o conceito jurídico de princípio vai além da noção de início, trata-se de verdadeiro dogma a ser seguido, apesar de boa parte deles não se encontrar explícito na lei.

Para a corrente de Maurício Antônio Ribeiro Lopes (1999, p. 55), princípio expressa um mandamento central, e aduz: “[...] disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Na vertente do mestre Marcelo Garcia Nunes (2010, p. 1), os princípios podem basicamente exercem no ordenamento pátrio cinco funções, a saber, função Informativa (na elaboração das normas), Integrativa (comatação), Interpretativa (colaborando no entendimento de normas jurídicas com formas e conteúdos polêmicos), Construtora (indicando e formulando uma filosofia dominante no ordenamento jurídico) e Normativa (valor de norma positivada expressa na lei).

Imperioso é a diferenciação entre norma e princípio feita pelo filósofo do direito norte-americano, Ronald Dworkin (2003, p. 20-25), ao trazer um caso concreto, in verbis:

“Elmer assassinou o avô por envenenamento, e sabia que o testamento deixava-o com a maior parte da herança, mas desconfiava que o velho pudesse alterar o testamento pelo fato de casar-se. O crime foi descoberto e Elmer foi declarado culpado e condenado a alguns anos de prisão. Estaria ele habilitado a receber a herança, mesmo tendo assassinado o avô? A lei de sucessões de Nova York não afirmava nada explicitamente sobre uma pessoa citada em um testamento poderia ou não herdar, segundo seus termos se houvesse assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por não violar nenhumas das cláusulas explícitas na lei, o testamento era válido, e que Elmer, por ter sido citado num testamento válido, tinha direito à herança. Declarou que, se o tribunal se pronunciasse a favor das filhas, estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas próprias convicções morais. Todos os juízes concordavam que suas decisões deveriam ser tomadas de acordo com o direito. Nenhum deles dizia que, naquele caso, a lei deveria ser alterada no interesse da justiça. Surgiram, assim, muitas divergências. No caso de Elmer, a lei não era vaga, nem ambígua. Os juízes divergiam sobre os termos da lei, porque divergiam sobre o modo de interpretar a verdadeira lei nas circunstâncias especiais daquele caso. O juiz Gray defendia uma teoria aceita naquela época – da interpretação literal – e desta forma, não havia nenhuma ressalva tácita. Ele insistia de que a verdadeira lei, interpretada de maneira adequada não continha exceções para os assassinados. Assim, conferiu o direito a Elmer. O juiz, para explicar a sua decisão, fundamentou dizendo que a perda da herança seria uma punição a mais, já que Elmer tinha cumprido sua pena na prisão, e que o avô poderia tê-lo beneficiado mesmo assim. Os estudantes de direito que se deparam com esta teoria, definem de “doutrina mecânica”. Já o juiz Earl usou uma teoria da legislação muito diferente, que dá às intenções do legislador uma importante influência sobre a verdadeira lei, pois atribuiu valor à intenção dos legisladores, como se estivesse implícito na própria letra, pois nenhum legislador pode ter em mente todas as consequências ou respostas. O juiz Earl não se apoiou apenas na teoria da intenção do legislador, mas considerou outro princípio: o da interpretação das leis conforme o contexto histórico, levando-se em conta os princípios gerais do direito, ou seja, os juízes deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajusta-la o máximo possível aos princípios de justiça. Assim, o ponto de vista de Earl predominou, e Elmer não recebeu sua herança”.

Não se pode deixar de citar, no orbe dos princípios, a grande contribuição dada pelo mestre Miguel Reale (2002, p. 303), que exara com precisão a noção de princípios:

“[...] princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”.

Acredita-se, portanto, que determinados princípios possuem força cogente maior do que a própria lei escrita, pois esta é fruto de interpretações segundo os princípios gerais do direito de cada sociedade, principalmente no sistema jurídico do civil law (ou romano-germânico), o qual o Brasil adota.

2.2. Espécies

Em relação às espécies de princípios, ater-se-á no presente artigo somente àqueles relativos ao tema proposto, uma vez que a seara principiológica possui uma gama vasta e infindável.

Para o professor Luiz Flávio Gomes (2011), os princípios penais podem ser taxados no campo constitucional como explícitos ou implícitos. A título de exemplo, pode-se citar como princípios explicitamente considerados o Princípio da Legalidade, Irretroatividade da Lei Penal Mais Severa, Princípio da Humanidade e da Presunção de Inocência.

Todavia, a seguir serão estudados os princípios específicos penais para o tema proposto, que são Princípio da Intervenção Mínima, da Fragmentariedade/Subsidiariedade e Princípio da Culpabilidade.

2.2.1. Princípio da Intervenção Mínima

Pelo Princípio da Intervenção Mínima, nasce a ideia de que o Direito Penal é a última alternativa para punir o infrator. Por isso, nasceu o brocardo latino como ultima ratio, ou seja, se todos os demais ramos do direito forem insuficientes para dar uma resposta à sociedade, em último grau, utiliza-se o sistema penal.

Nesse sentido, ensina Antonio Garcia-Pablos de Molina (apud LOPES, 2000, p. 463) que o Direito Penal não pode ser unica ratio ou prima ratio para resolver as mazelas e os problemas sociais, e complementa:

“[...] é a ultima ratio, não a solução ao problema do crime, como sucede com qualquer técnica de intervenção traumática, de efeitos irreversíveis; cabe apenas a ela recorrer em casos de estrita necessidade, para defender os bens juridicamente fundamentais, dos ataques mais graves e somente quando não ofereçam garantia de êxito as demais estratégias de natureza não penal”.

No mesmo diapasão, com clareza solar aduz Cesar Roberto Bitencourt (2009, p. 13):

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequadas e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isso é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Como preconizava Maurach, “na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontra-se em último lugar e entrar somente quando resultado indispensável para a manutenção da ordem jurídica”.

Ressalta-se que o princípio da intervenção mínima também serve para nortear o julgador na aplicação da lei, com base também no princípio da insignificância, que também está intimamente ligado à intervenção mínima, com se infere dos arestos do Superior Tribunal de Justiça a seguir:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DOLOSO. MÉDICO PLANTONISTA. SINDICÂNCIA. CRM. ATUAÇÃO MÉDICA LEGAL E TECNICAMENTE CORRETA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. 1. Não há falar em justa causa quando o comportamento imputado manifestamente mostra-se atípico. Diante dos princípios do Direito Penal, que o reconhecem como ultima ratio, esmaece a persecução penal diante de atuação médica reconhecida pelo Conselho Regional de Medicina, em sindicância requerida pelo Ministério Público Federal, como legal e tecnicamente correta. In casu, o Tribunal a quo reconheceu a atipicidade da ação dos demais corréus que, acatando a orientação do paciente, deixaram de realizar cateterismo, diante da precariedade do quadro clínico apresentado pela suposta vítima. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (STJ HC 82742 MG 2007/0106076-4, Relator (a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 17/03/2009, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Publicação: DJe 30/03/2009)”.

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO DE PEQUENOVALOR. CARTEIRA CONTENDO R$ 35,00 (TRINTA E CINCO) REAIS EM SEUINTERIOR, ALÉM DE DOCUMENTOS PESSOAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.INCIDÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. O paciente foi denunciado por ter supostamente subtraído a carteira da vítima, contendo R$ 35,00 (trinta e cinco reais), além de documentos pessoais. 2. Quando o comportamento do agente, apesar de formalmente típico,não ocasiona perturbação social, tendo em vista o reduzido valor da coisa e a capacidade econômica da vítima, não adquire relevância penal. 3. Em homenagem ao princípio da intervenção mínima, deve-se aplicar à espécie o princípio da insignificância, tendo em vista a ínfima afetação ao bem jurídico. 4. Agravo Regimental ao qual se dá provimento para trancar a Ação Penal nº 0093.06.011439-9, em trâmite na Comarca de Buritis/MG. (AgRg no RHC 32192 MG 2012/0047048-7, Relator (a): Ministro OG FERNANDES, Julgamento: 06/11/2012, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Publicação: DJe 20/11/2012)”.

Portanto, nota-se que, na vertente da doutrina pátria, o princípio da intervenção mínima é dicotômico, isto é, se divide em princípio da fragmentariedade e princípio da subsidiariedade.

2.2.2. Princípio da Fragmentariedade/Subsidiariedade

Na dogmática do princípio da fragmentariedade nasce o pensamente de que Direito Penal somente deve atuar concretamente na tutela de bens jurídicos mais relevantes na seara social.

Na visão de Luiz Flávio Gomes (2004, p. 113), o princípio em comente se divide em dois sentidos, a saber, “(a) somente os bens mais relevantes devem merecer a tutela penal; e (b) exclusivamente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente”. E assevera: “o Direito tem condições de oferecer aos bens uma proteção diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal etc. A tutela penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o convívio social”.

No mesmo viés, o princípio da subsidiariedade atua em abstrato, como a derradeira hipótese de solucionar e punir os infratores. Para a doutrina de Molina (apud LOPES, 2000, p. 563), a subsidiariedade pode ser comparada a uma cirurgia, a qual só será viável se os medicamentos não resolverem a complicação de saúde, in verbis:

“[...] o Direito Penal não é único controle social formal dotado de recursos coativos, embora seja o que disponha, nessa matéria, dos instrumentos mais enérgicos e traumáticos. A gravidade intrínseca desse instrumental, posto à disposição do Direito Penal, recomenda, no entanto, que só se faça dele uso quando não tenham tido êxito os meios coativos menos gravosos, de natureza não penal. A cirurgia penal, por seus efeitos traumáticos e irreversíveis - por sua nocividade intrínseca - só pode ser prescrita in extremis, isto é, quando não se dispõe de outras possíveis técnicas de intervenção ou estas resultam ineficazes como ultima ratio. O princípio da subsidiariedade expressa, portanto, uma exigência elementar: a necessidade de hierarquizar, otimizar e racionalizar os meios disponíveis para responder ao problema criminal adequada e eficazmente. Uma autêntica exigência de economia social que optará sempre a favor do tipo de intervenção menos lesiva ou limitativa dos direitos individuais dado que o Direito Penal é o último recurso de uma sã política social”.

Vale salientar que na viela da corrente doutrinária de Nilo Batista (2005, p. 86/87), a fragmentariedade é derivada da subsidiariedade, sendo sua intervenção feita “unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito”.

Dessarte, vê-se que o princípio da fragmentariedade tutela os bens jurídicos mais relevantes de forma concreta e o princípio da subsidiariedade atua como a ultima ratio, somente será utilizado se as sanções de ordem do direito civil e administrativa falharem na reeducação. Assim, segundo a doutrina de Alberto Silva Franco (2007, p. 49), ambos os princípios atuam como limitadores do poder de punir estatal (ius puniendi).

2.2.3 Princípio da Ofensividade

Para o mestre Bitencourt (2009, p. 22), a ofensividade também se entende ou divide em dois planos, nestes termos:

“[..] no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido”.

No orbe da jurisprudência, “[...] não há falar em comportamento típico quando inexiste afetação do valor objeto de tutela” (STJ HC nº 109.170/SP, relatora M. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 1º/2/2011).

Além disso, “porquanto o princípio da ofensividade em direito penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato” (AgRg no HC 194742 MS 2011/0009496-6, R. Min .HAROLDO RODRIGUES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE -, Julg. 17/03/2011, Ó. J.: T6 - SEXTA TURMA, DJe 11/04/2011).

Assim, depreende-se que a noção trazida pelo princípio da ofensividade é de punir pelo fato criminoso como última razão, destonando da proibição do chamado “Direito Penal do Autor”, que puni o agente pelo simples estado de fato ou condição, a exemplo do nazismo, que punia os judeus somente pela questão de etnia, sem que estes cometessem qualquer conduta ofensiva à norma jurídica.



3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

3.1. Nocões

O princípio da insignificância visa eminentemente à sobrecarga de processos referentes a delitos de pequena relevância, que se vislumbra nas instâncias judiciais criminais, prejudicando o bom andamento do Judiciário. Ocorre que, mesmo diante desse quadro, muito pouco ou quase nada vem sendo feito para sanar tais dificuldades.

Pode-se notar que o Direito Penal, ao invés de reduzir sua interferência na realidade social, tem atuado de modo contrário, incriminando condutas, de forma vaga e imprecisa, o que é fruto da falha do legislador e de supostos interesses que estão camuflados por trás dessas falhas, corroborando, ainda mais, para o caos e para a crise de credibilidade em que se encontra.

Por tais fundamentos, o princípio em comento apresenta-se como um fenômeno social e jurídico de suma importância para o direito, diante de ser um instrumento hábil a corrigir os desvios ocorridos na aplicação das leis penais. Com o passar do tempo, é sabido que todo o sistema jurídico brasileiro fundamenta-se em princípios que servem de sustentáculo às proposições e postulados que são elaborados. O ordenamento jurídico brasileiro é formado de princípios explícitos e implícitos, além de ter princípio sem texto e infraconstitucional, sendo claro que tanto um quanto o outro possuem o mesmo grau de importância.

O princípio em comento nasceu ligado ao princípio da legalidade e tem por objetivo excluir a tipicidade material de determinadas condutas humanas, possibilitando, com isso, maior efetividade das leis penais. A aplicação do princípio da insignificância possibilita retirar os danos de pouca importância do ordenamento jurídico, os chamados “crimes de bagatela”, desobrigando o Estado, no que diz respeito às causas de pequena relevância jurídica, que somente assoberbam o Judiciário, diminuindo-lhe a capacidade de resolver, com celeridade, questões que carecem de tutela penal.

Há quem faça a distinção conceitual de bagatela e insignificância, como o professor Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2002, p. 35), que considera insignificante a ausência de subsunção típica, excluindo a tipicidade penal, enquanto o crime de bagatela, não excluiria a tipicidade, mas seria alvo de alternativa à pena, em outras palavras:

“É enorme a distância entre os conceitos, desta forma, a lesão caracterizada medicamente como um mero eritema (que causa um simples rubor na vítima), conquanto possa ser registrada por perícia imediata ou confirmada por testemunhas, é de significação ridícula para justificar-se a imposição de pena criminal face à não adequação típica da mesma, posto que a noção de tipicidade, modernamente, engloba um valor lesivo concreto e relevante para a ordem social. Assim, nesse caso, tem-se a inexistência da tipicidade do crime face à incidência do princípio da insignificância por falta de qualidade do resultado lesivo. Não há crime. A lesão corporal, por sua vez, que provoca na vítima incapacidade para suas ocupações habituais por uma ou duas semanas, ou que tenha perturbado temporariamente o funcionamento de membro, órgão, sentido, função – e que, portanto, jamais poderia ser reputada insignificante – pode dispor de um modelo processual mais célere, condicionando-se, mesmo, a iniciativa da ação penal à vítima, ou, deferindo o perdão judicial nos casos em que houver pronta e justa reparação do dano, poderá ser considerada como crime de bagatela”.

Cabe ressaltar que o tipo penal forma-se pela descrição de um comportamento humano previsto em lei como crime. Sendo assim, apenas haverá a tipificação de um delito quando a conduta humana se ajustar a um tipo penal. Ora, a discussão está justamente em saber se a conduta amolda-se a um tipo penal, ou seja, estar presente o requisito da tipicidade para que se caracterize como crime, deve se analisar também a antijuridicidade e à culpabilidade, diante do conceito analítico de crime para a Teoria Tripartite.

Pela simples subsunção legal (adequação do fato ao tipo penal), o crime funcional de peculato de valor irrisório (artigo 312 do CPB), sendo também ilícito e culpável, seria suficiente para o agente ativo responder pelo crime em testilha. Contudo, para o princípio da insignificância, apenas a tipicidade da ação delituosa não é suficiente para configurar o crime, devendo-se levar em consideração a sua real lesão aos bens jurídicos socialmente relevantes, isto é, ao efetivo prejuízo causado à sociedade.

O princípio da insignificância está presente hoje em delitos que, em um primeiro momento adaptam-se ao tipo penal; mas, posteriormente, tem a sua tipicidade reconfigurada, por não apresentar real lesão à sociedade, pois, seu valor é tão baixo, que não traz um prejuízo significativo, tornando a atuação do órgão judiciário legítima.

Observa-se que o princípio da insignificância restringe a abrangência do tipo penal aos comportamentos danosos ao meio social. Assim, as condutas formalmente típicas, porém insignificantes, por serem tão ínfimas, não devem ser apreciadas pelo Poder Judiciário, saindo, consequentemente, de sua esfera de atuação.

Com isso, o Judiciário não ficará sobrecarregado, podendo atuar com maior ligeireza em casos que lesam, significativamente, bens jurídicos patrimonialmente importantes para a sociedade, desafogando o Poder Judiciário. Desta forma, a aplicabilidade da norma principiológica da insignificância, é fundamental no tocante aos delitos patrimoniais, devendo-se, analisar cada caso concreto, detalhadamente, verificando-se o que deve ser considerado de menor monta ou pequena relevância.

Entretanto, tal princípio tem provocado grande celeuma no campo dos delitos patrimoniais, uma vez que não se trataria de questões de bagatela pecuniária, mas sim, do bem jurídico maculado, que é a dignidade da justiça. É exatamente nesse ponto que reside o cerne da presente pesquisa, uma vez que os tribunais brasileiros têm reconhecido a exclusão da tipicidade (do crime) nos chamados delitos funcional, e outros não reconhecem sua aplicação.

Frisa-se que é notório que não se pode resolver o problema da criminalidade, assolada na sociedade, com o direito penal. É inútil acreditar que se pode evitar ações contrárias ao direito, tornando as delituosas.

Nesse prisma, a adoção do princípio da insignificância é uma fonte para evitar condenações por ilícitos de pequena relevância social, diminuindo a crise de credibilidade que o direito penal atravessa no Brasil.

O principio da insignificância surge e desenvolve-se, estreitamente, relacionado ao principio da legalidade penal. Para que possamos ter uma visão mais clara do princípio da insignificância no ordenamento jurídico brasileiro, convém relacioná-lo com outros princípios fundamentais, tais como, o princípio da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade, da fragmentariedade e da proporcionalidade.

3.2. Histórico

Os princípios funcionam como verdadeiros alicerces de qualquer ciência, jurídica ou não, são as bases da construção científica do Ordenamento, os sustentáculos dos postulados que foram elaborados, são ideias centrais que dão sentido lógico e harmonioso, de onde parte o próprio Direito.

O princípio da insignificância não está explícito no ordenamento jurídico, mas sua importância é indiscutível, não podendo ser, em hipótese alguma negligenciado ou não reconhecido, visto que se inclui no rol dos princípios indispensáveis para a boa condução de um Estado Democrático de Direito.

Em certos casos, a própria sociedade e as leis poderão ser injustas e prejudiciais ao réu e a própria sociedade. Nessas situações, o juiz, ao aplicar a lei, deverá usar o bom siso e atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

O princípio da insignificância ou a “criminalidade de bagatela”, ou segundo concepção dos doutrinadores alemães, Bagatelledelikte, tem seu nascedouro na Europa com o fim da Primeira Guerra Mundial, atingindo grandezas crescentes ao final da Segunda Grande Guerra, em razão das contingências socioeconômicas do período, quais sejam, o exacerbado desemprego e as necessidades de alimentos, dentre tantos outros fatores.

Como efeito, houve um espantoso aumento de delitos de caráter patrimonial e econômico, em forma de subtrações de mínima relevância, que foram denominadas de “criminalidade de bagatela.” (LOPES, 2000, p. 42).

Desse modo, são manifestos os antecedentes econômicos e históricos do princípio da insignificância. A sua origem é determinada pelo caráter da patrimonialidade, isto é, pela ocasião de um dano patrimonial mínimo, incapaz de provocar um prejuízo importante a outrem, ensejando uma repercussão sócio-jurídica significativa, a ponto de exigir como necessária à incidência das normas penais.

Segundo Diomar Ackel Filho (1988, p. 73), a regra geral era a de que o pretor não deveria se ocupar com delitos ou causas insignificantes. Ele defende a origem histórica do princípio da insignificância no direito romano: “no tocante à origem, não se pode negar que o princípio já vigorava no Direito romano, onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no brocardo ‘minimis non curat pretor’ ”.

Não obstante, como mais acertada se apresenta à posição de Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2000, p. 41), reprovando essa origem histórica, defende que o princípio da bagatela referido carece de especificidade, servindo apenas para justificar a falta de providências estatais na esfera penal em contraste com uma maior intervenção no âmbito do direito civil.

3.3. Direito Comparado

A doutrina almejando efetivar a garantia de liberdade individual desenvolveu a proibição de imputações criminais vagas e indeterminadas, advindo daí a legalidade. Com isso, reconheceram-se como procedentes as ideias garantidoras dos postulados da anterioridade e da irretroatividade da lei penal incriminadora e, adiante, a possibilidade da retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, com o intuito de coibir a eleição consuetudinária de comportamentos penais típicos, foi criada a máxima “nullum crimen nulla poena sine lege scripta” (LOPES, 2000, p. 44).

Tal máxima evoluiu desdobrando-se em três importantes axiomas, quais sejam: lege stricta, com o intuito de evitar o uso da analogia na configuração dos delitos; lege certa, visando a coibir incriminações vagas e imprecisas; e o nullum crimen nulla poena sine iuria, que pressupunha a necessidade da relevância do mal, justificando a aplicação de pena. Com este último desdobramento, torna-se evidente o objetivo de evitar que lesões insignificantes a bens jurídicos protegidos ensejem uma sanção penal (LOPES, 2000, p. 45).

O princípio da insignificância surge e desenvolve-se, estreitamente, relacionado ao princípio da legalidade penal, “nullum crimen nulla poena sine lege”, experimentando transformações e delimitando o seu teor, estabelecendo os seus contornos aos desígnios criminalizadores, sob a concepção do “nullum crimen nulla poena sine iuria”, isto é, sem a produção de um dano que enseja a aplicação da pena criminal (LOPES, 2000, p. 45).

Nesse encadeamento de ideias, é imperioso salientar a obra de Cesare Beccaria (1978, p. 307), “Dei delitti e delle pene”, na qual afirmava ser o legislador o único agente legitimado a estabelecer normas, por ser ele o mandatário de toda a sociedade agregada por um contrato social.

No que tange à extensão do ato ilícito, Beccaria (1978, p. 307), entende ser a exata medida do crime o prejuízo causado à sociedade. O autor assevera ainda que “proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos”.

Dessa forma, o princípio da legalidade evoluiu e foi projetado no Bill of Rights e por volta de 1774 nas Constituições das Colônias Americanas. (LOPES, 2000, p. 46). Intrinsecamente ligado à garantia da legalidade, o postulado da insignificância foi absorvido de forma implícita por tais documentos.

Pode-se verificar a expressão dos princípios da legalidade e da insignificância com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, com a chegada da Revolução Francesa. Em seu artigo 5º, o célebre documento declara que a lei não veda senão as ações nocivas à sociedade, estabelecendo assim, “um caráter seletivo para o Direito Penal e o desprezo às ações insignificantes” (LOPES, 2000, p. 45).

3.4. Posição da Jurisprudência diante dos Crimes Funcionais

Partindo do ideal elencado do princípio da insignificância, deve ater, agora, sobre sua possibilidade de aplicação nos crimes funcionais, pois neste não se está em roga, muitas das vezes, a questão patrimonial, mas sim, a outros bens jurídicos relevantes.

Dessa forma, imperiosa trazer a lume a decisão do Supremo Tribunal Federal ao esclarecer, de forma didática, a natureza jurídica e os critérios da aplicação da insignificância no Direito Penal Brasileiro, in verbis:

“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. RES FURTIVA: CHOCOLATES AVALIADOS EM R$ 31,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. PAECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). [...]”.

Como visto acima, o princípio da insignificância é causa supralegal de excludente da ilicitude, sendo aplicada de forma prudente e criteriosa para não advir sentimento de impunidade. Os elementos necessários são:

“(a) a mínima ofensividade da conduta do agente;

(b) a ausência total de periculosidade social da ação;

(c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e

(d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.”

Com base nesses preceitos suso citados, se pode chegar à conclusão que não se aplica a bagatela nos crimes de grave ameaça (vis compulsiva) ou violência (vis absoluta), como também nos casos de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do CPB), devido ao grau de reprovação ser supraindividual, levando se em conta o déficit da previdência (STF, HC nº 98021/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julg.: 22/06/2010, DJe 13/08/2010).

Vale ressaltar que para a doutrina de Luiz Flávio Gomes, “aplicação do princípio da insignificância só interessam o desvalor do resultado e o desvalor da conduta” STF - Habeas Corpus nº 105.974/RS), devendo o juiz absolver o acusado com base no artigo 386, inciso III (não constituir o fato infração penal), do Código de Processo Penal.

Em suma, o Supremo Tribunal Federal tem aceitado à aplicação da bagatela nos crimes funcionais patrimoniais; já o STJ, todavia, tem prevalecido a tese da não aceitação. Na viela do Superior Tribunal de Justiça, não se trata de valor ínfimo, porque se está em roga a moral administrativa, nestes termos:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não se admite, em regra, a aplicação do princípio da insignificância aos delitos praticados contra a administração pública, haja vista buscar-se, nesses casos, além da proteção patrimonial, a tutela da moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1105736/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 17/12/2010)”.

“HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE OUDETENÇÃO DA COISA EM RAZÃO DO CARGO DE POLICIAL MILITAR.CIRCUNSTÂNCIA FIRMADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE DEMOVÊ-LA.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DELITO CONTRAADMINISTRAÇÃO MILITAR. RES RESTITUÍDA. ALEGAÇÃO EM CONFRONTO COMAQUILO FIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM DENEGADA. [...] 3. Princípio da insignificância. Este Sodalício assentou o entendimento de ser inaplicável tal princípio aos delitos praticados contra a administração pública, haja vista, nesses casos, além da proteção patrimonial, o resguardo da moral administrativa. In casu, não obstante o valor irrisório da coisa,é impossível a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o delito fora praticado contra a Administração Militar. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada. (HC 109639 SP, Min. CELSO DE MELLO, Julg. 05/08/2011, DJe-153 DIVULG 09/08/2011 PUBLIC 10/08/2011)”.

Em outra oportunidade, o STJ assentou que independentemente do valor extorquido, se R$ 1,00 (um real) ou R$ 70.000,00 (setenta mil reais), a moral administrativa já foi atingida, porém o quantum servirá para fixação da pena, devido ao maior desvalor da conduta ou do resultado. Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PREFEITO. DECRETO-LEI Nº 01/67. LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. Inaplicabilidade do princípio da insignificância ao presente caso porque não se pode ter como insignificante o desvio de bens públicos levado a cabo por Prefeito Municipal, que, no exercício de suas funções, deve obediência aos mandamentos legais e constitucionais, notadamente ao princípio da moralidade pública. A realização pelo Prefeito de despesas com doações a pessoas físicas sem, contudo, lei específica que autorizasse tal ato contraria o disposto no art. 26 da LC101/2000 e constitui, em tese, crime de responsabilidade. Recurso provido."(REsp 677159/PE, 5ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 21/03/2005.)”.

O STJ editou uma súmula sobre o tema, n.º 599: “o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”. O ministro Nefi Cordeiro, da Corte Nacional, exarou que a orientação jurisprudencial para aplicação do princípio da bagatela deve atentar para quatro requisitos, a saber: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) nenhuma periculosidade social da ação; 3) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Por outro lado, o STF tinha tese aceitando a tese a insignificância nos crimes funcionais patrimoniais ou contra administração pública, vez que o processo administrativo disciplinar, que o servidor irá responder, é apto a punir devidamente o infrator, diante da possibilidade de reparação material, suspensão da atividade, dentre outras punições administrativas.

Porém, analisado em cada caso concreto, como se infere do seguinte aresto:

“HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves consequências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida. (STF - HC: 87478 PA , Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 29/08/2006, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 23-02-2007 PP-00025 EMENT VOL-02265-02 PP-00283)”.

Contudo, o STF tem um precedente, da relatoria de Joaquim Barbosa, de não aplicação de bagatela no crime funcional, devido aos ditames da moralidade, probidade e fidelidade do servidor público diante da Administração Pública, decisão a qual vale a pena trazer à bailha:

“Ementa: Habeas Corpus. Crime militar. Estelionato. Princípio da Insignificância. Tese defensiva não submetida à apreciação das instâncias inferiores. Supressão de instância. Restituição do objeto do delito e ausência de prejuízo ao erário. Irrelevância. Ausência de previsão normativa. Ordem denegada. A tese relativa à incidência do princípio da insignificância não foi submetida à apreciação do Superior Tribunal Militar, instância em que a defesa sustentou a “atipicidade da conduta por inexistir prejuízo patrimonial para a Marinha, tendo em vista que o material vendido foi restituído”, não tecendo qualquer consideração sobre a natureza bagatelar do delito em questão. A lei penal militar somente prevê a extinção da punibilidade em decorrência da reparação do dano no que concerne ao crime de peculato culposo (§§ 3º e do art. 303, CPM), hipótese esta bem distinta do presente caso. O delito imputado ao ora paciente ofendeu o interesse estatal de zelar pela probidade, moralidade e fidelidade do servidor público para com a Administração Pública e seu patrimônio, pouco importando, no caso, a expressividade do valor pecuniário recebido pela venda ilegal ou como gratificação pelo bom negócio oferecido. Habeas corpus denegado. (STF - HC: 105676 RJ , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 18/10/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-046 DIVULG 05-03-2012 PUBLIC 06-03-2012)”.

Frisa-se também que o STF tem considerado questões de ordem subjetiva para a devida aplicação do princípio da insignificância. Por outro lado, o STJ não considera relevante, como se depreende dos acórdãos a seguir:

“EMENTA: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base no princípio da insignificância. 2. Considero, na linha do pensamento jurisprudencial mais atualizado que, não ocorrendo ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, por ser mínima (ou nenhuma) a lesão, há de ser reconhecida a excludente de atipicidade representada pela aplicação do princípio da insignificância. O comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do Direito Penal diante da ausência de ofensa ao bem jurídico protegido. 3. Como já analisou o Min. Celso de Mello, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP). 4. No presente caso, considero que tais vetores se fazem simultaneamente presentes. Consoante o critério da tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais têm perfeita aplicação o princípio da insignificância. O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto. 5. Não há que se ponderar o aspecto subjetivo para a configuração do princípio da insignificância. Precedentes. 6. Habeas Corpus concedido. (STF HC 102080/MS, Rel. Min. Helen Gracie, 2ª Turma, julgado em 05/10/2010, DJe 25/10/2010)”.

“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS DE SUPERMERCADO AVALIADOS EM R$ 24,78 (VINTE E QUATRO REAIS E SETENTA E OITO CENTAVOS). PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL SUPERVENIENTE À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. IRRELEVÂNCIA DOS ASPECTOS SUBJETIVOS DA PACIENTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. (STJ HC 137740/SP, Rel. Min. Celso Limongi (desembargador convocado do TJ/SP, 6ª Turma, julgamento em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)”.

Outrossim, o STF tem utilizado o princípio da insignificância no crime de descaminho que antes era para parâmetro menor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este considerado pelo artigo 20 da Lei nº 10.522/02 para o início de execução fiscal, mas hodiernamente exara:

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos em dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)”.

Há outros precedentes do STF aceito a bagatela nos crimes funcionais, a exemplo, Habeas Corpus n.º 92.634/PE, 107.370/SP, 104.286/SP, 112.388/SP. A súmula do STJ foi confeccionada em 2017, após essa data o STF ainda não firmou jurisprudência sobre a aplicação do princípio, mas deve formar tese sobre o tema em breve, revogando ou mantendo a Súmula 599 do STJ.

Nota-se que, com espeque no princípio da fragmentariedade e da subsidiariedade, o irrelevante na seara administrativa não pode socorrer amparo penal, com fundamento o STF:

“EMENTA: habeas corpus. Penal. Crime de descaminho. Princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. Ordem concedida. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Suprema Corte, o princípio da insignificância deve ser aplicado no delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao montante mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) legalmente previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02, com a redação dada pela Lei nº 11.033/04. 2. Ordem concedida. (STF HC 102935/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, Dje 22/11/2010).”

Portanto, conclui-se que o princípio da insignificância é perfeitamente aplicável nos crimes funcionais patrimoniais, desde que cumprido os ditames da jurisprudência e devendo ser analisada em casa peculiaridade do caso concreto, com as considerações de ordem subjetiva, pois o Direito Penal deve incidir somente os bens jurídicos mais relevantes.



CONCLUSÃO

O Direito Penal é um ramo do direito público que tutela bens jurídicos relevantes, por meios de sanções em rebate às infrações penais. Porém, na realidade fática brasileira, o Direito Penal encontra-se em crise, pois se tem mostrado incapaz de regenerar o criminoso e de prevenir crimes, uma vez que a criminalidade tem crescida significativamente.

Dentre as várias classificações de crime, chama-se a atenção o delito funcional (exercício de cargo, emprego ou funções pública, mesmos que gratuitamente e episodicamente), vez que é praticado por funcionário público em desfavor da Administração Pública, maculando não só a Administração, com pessoa jurídica ou órgão, mas também indiretamente a sociedade.

Todavia, vale lembrar que o Direito Penal não pode ser unica ratio ou prima ratio para resolver as mazelas e os problemas sociais, deve se utilizado como ultima ratio, ou seja, o último recurso para punir, trazendo a ideia do princípio da intervenção mínima.

O princípio da intervenção mínima limita o ius puniendi estatal e se divide em princípio da fragmentariedade e princípio da subsidiariedade. Fragmentariedade atua em concreto, isto é, diante do caso concreto se analisa se a situação é relevante para receber a tutela penal. Já o caráter subsidiário do Direito Penal, age em abstrato, criando-se a parêmia de que só intervirá o Direito Penal se imprescindível.

Nesse passo, corolário ao princípio da intervenção mínima, frisa-se que o princípio da ofensividade dita que a ofensa concretamente considerada deve ser considera na aplicação de sanções penais, afastando o simples descumprimento da norma para aplicar penas.

Ao lado dos princípios garantistas relacionados, surge o princípio da insignificância, com vistas a retirar a sobrecarga de processos referentes a delitos de pequena relevância, os quais prejudicam o andamento da máquina do Poder Judiciário, mormente diante da crise visível.

O principio da insignificância é uma causa supralegal de excludente da tipicidade, relacionado ao principio da legalidade penal (nullum crimen nulla poena sine lege), nascida na Europa após a Primeira Guerra Mundial e critalizada pelo Direito Alemão (Bagatelledelikte). Ressalta-se que o princípio da insignificância ganha força diante da previsão implícita na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (artigo 5º).

Destarte, a jurisprudência brasileira começou a aceitar o brocardo da bagatela, afastando o brasão criminoso dos crimes de pequena monta. Assim, o Supremo Tribunal Federal cria quatro elementos necessários para a sua aplicação, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada” (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Trazendo tal preceptivo para os crimes funcionais patrimoniais, o STF tem aceitado a tese da bagatela para excluir a tipicidade delitiva do funcionário público, que, por exemplo, furta uma caneta do cartório público. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça não considera viável à aplicação da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, porque a moralidade administrativa é atingida, independentemente da inexpressividade do bem público atingido, e com isso cunhou a Súmula 599 com esse primado.

Infere-se, dessa forma, partindo do pressuposto da ultima ratio do Direito Penal, em que pese da Súmula 599 do STJ, é de se projetar pela possibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante do crime de bagatela, mesmo que funcionais patrimoniais. Note que a análise do caso concreto deve ser particularizada, pois, muitas das vezes, o processo administrativo disciplinar pune o servidor com mais eficiência.



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[2] Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

[3] Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

[4] Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

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